Agfdhyk

違憲審查（Constitutional review），或稱合憲性審查，是指基於權力制衡原則，由釋憲機關判斷命令、法律或者规章制度是否符合憲法。对于个人行为的司法审查属于传统司法权，而违宪审查则起源于美国，在20世纪後，普遍发展為維護宪法机制的司法權力，是司法獨立的象徵。

概要

对于有硬性成文憲法的國家，宪法是一個國家位階最高的根本大法，任何位階在其下的法律都不得違反憲法或基本法。司法權藉著違憲審查制度，可以將行政部門或立法部門所立的法案宣告其基於違反憲法而無效（大陸法系）或者逕行決定在個案中不適用該違憲法案（英美法系），而這也代表違憲審查正是一個現代國家為了實現權力分立原則，而須使司法權具備的典型功能之一。在不同國家的各種不同制度安排之下，有不同的違憲審查程序。違憲審查乃確定國家機關行為是否合憲的必要程序，缺少違憲審查便等同無法判定憲法是否已經落實。

一些國家設有專屬的會議或法庭處理違憲審查，統稱為憲法法院。有些司法案件情節敏感，例如解散政黨，政府部門之間的爭訟，或中央與地方之間的爭訟，需要參考一些權威法學學者的見解。因此，有些憲法法院的權力包括處理這些爭議，而在委任憲法法院的成員時，有部分是來自大學或研究院中的法學講師或教授，而不是全數由其他法院晉升。

常見違憲理由

違憲（不合憲）一般是因為以下原因：

• 法律無法被解釋成為合乎明文憲法要求，包含「憲章」（德語：Verfassung）及「憲律」（德語：Verfassungsgesetz）。


• 法律違背重要的法律原則，例如比例原則、平等原則、明確性原則、法律保留原則等。


• 法律有違自然法，例如在南韓，成功的政變利用權力明文憲法及法律令政權合法化的做法，一樣可以被追溯，相關為政權「抹白」的法律違憲。

審查種類

機構

司法審查

普通法院

例如美國及受其影響的日本各級法院。巴拿馬則是由最高法院單獨行使。

特設司法機關

由憲法法院或專門的違憲審查機構針對法令及個案進行審查，如德國（德國聯邦憲法法院）、中華民國（司法院大法官）、泰國（泰國憲法法院）。

蓋因一般大陸法系國家，除普通法院之外，尚有行政法院，故特設司法機構統一審理。

兼具以上兩種

例如部份拉丁美洲國家現制，既設憲法法院又允許普通法院有違憲審查權。

非司法審查

立法機關

例如比利時、瑞士、中華人民共和國、過去蘇聯及東歐的蘇維埃，由國會解釋。

特設機關

例如法國第五共和憲法委員會，依法國大革命以來的傳統^{[1][註 1]}，既非司法也非立法機關^{[註 2]}，在法案公佈成為法律前審查。命令則是公佈前交由最高行政法院審查。

對法令採事前審查，與他國主要事後審查方式迥異。2008年7月23日修憲通過，法院在審理案件中，如有主張法律條文侵害憲法所保障自由與權利之情形，得由最高行政法院或最高法院聲請憲法委員會裁決（第61-1條），亦納入事後審查機制。

事權

集中審查

以最高法院、特設或立法機構就法令是否違憲，對機關與人民相關案件做「抽象性審查」（abstract review），具有廣泛及一般效力。

分散審查

又稱「附隨式審查」（法语：Contrôle diffus），各級普通法院法官在審理案件中，附帶對法令做「具體性審查」（concret review），僅針對個案效力。

由於美國屬英美法系，聯邦最高法院判例亦具廣泛及一般效力。

各國（地區）制度

美國

美國是世界上第一個有違憲審查制度的國家，雖然美國憲法中未有明確提到違憲審查，但美國最高法院於馬伯利訴麥迪遜案中確立了法院這項權力。基於憲法的最高性，任何一個法院都可以進行違憲審查，因此為分散審查制。

英國

英國的違憲審查情況較為特殊，因為英國是君主立憲國，沒有明文的憲法，但不同的法律有不同的法階，法院仍然有一定審查權。由於議會至上（英语：Parliamentary sovereignty）原則，英國法院無權對國會通過的法律進行違憲審查，只能對下級立法機構如地方議會通過的法律進行審查。另外，因為英國簽署了歐洲人權公約與及加入歐盟，違反歐洲人權公約的立法將失效，違反歐盟法律的英國法律亦將失效，這方面的審查程序以司法覆核方式進行。

英國設有樞密院司法委員會，過去處理蘇格蘭議會與英格蘭議會的紛爭，英格蘭議會在其他屬地的紛爭，與及擔當其他屬地及曾經擔當新加坡的終審法院。樞密院在功能上是憲法法院，但其倚仗的權力是一些憲制性文件（例如皇室訓令）而不是成文憲法。在2005年，英國設立聯合王國最高法院，樞密院的本土司法權由最高法院接管。

英國脫歐公投後，梅内阁以直接運用「皇家特權」處理外交事務及國際條約方式，啟動《里斯本条约》第50條脫歐程序，遭吉娜·米勒（Gina Miller）為首的反脫歐團體「人民挑戰」（People's Challenge）向高等法院狀告內閣進行司法覆核。2016年11月3日，高等法院裁定因脫歐影響相關國內法律，依國會主權原則須由英國國會決定^[2]。梅内阁不服上訴，2017年1月24日最高法院駁回，並解釋內閣行使權力分際：

1. 
   大臣自由行使權力後得報告國會。


2. 大臣無權、除非國會授權。

而退出條約等涉及英國憲法重大事項，顯然屬於第二種權力^[3]。2017年3月13日，國會兩院通過《歐洲聯盟（通知退出）法案》（European Union (Notification of Withdrawal) Bill）授權內閣啟動脫歐程序，且談判協議須經國會同意；接著16日御准施行。

韓國

大韓民國憲法在1987年修憲後加入違憲審查，最終最定權在憲法法院。憲法法院之權限由「韓國憲法法院法」規定^[4]。與中華民國的司法院大法官相同，憲法法院受理由下級法院有關的法律違憲聲請。

1996年12月16日，漢城（今首爾）高等法院裁定全斗煥與盧泰愚在雙十二事件（政變事件）及五一八事件（鎮壓光州）的角色分別為叛亂罪與內亂罪，他們的政權雖在憲法下合法，但始終其行為不合乎自然法，政權的合法性並不意味有關叛亂行為與內亂行為的合法性^[5]。高等法院在作出此判決時雖然解釋到比憲法更高的自然法，但技術上不屬於憲法法院的職能，所以無需向憲法法院作法律違憲之聲請。

日本

日本的違憲審查由法院進行，地方法院或以上皆可宣告違憲的法律無效。日本最高裁判所（最高法院）在1973年4月4日作出首次的法律違憲宣告，確定基於儒家精神訂立的殺害尊親屬罪的量刑原則（即量刑必須高於一般殺人罪之規定）違憲。惟實務上最高裁判所主要採「單純宣告違憲」（宣告違憲、不撤銷法律效力），交由國會廢止或修法。

假使國會不願配合，目前實務是最高裁判所也莫可奈何。例如日本參眾兩院選舉，數次因選區未調整導致「票票不等值」（一票の格差（日语：一票の格差#最高裁判決例））被宣告違憲或「違憲狀態」（違憲状態）^{[註 3]}。據《日本国憲法》第98条規定，法律、命令、詔敕以及有關國務其他行為之全部或一部違憲者無效，最高裁判所不積極作為、引用，也不課國會修法義務，造成「違憲」又「合法」的國會持續運作至下屆改選，甚至沿用舊有未調整選區繼續選舉^{[註 4]}。

《日本国憲法》第81條規定最高裁判所決定一切法律、命令、規則或處分是否合憲，並無明訂憲法解釋機關，僅能推定是國家權力最高機關的國會^[6]；倘若國會解釋憲法後又據此通過法律，卻被最高裁判所審判案件裁定違憲，這時則會變成判例推翻國權最高機關釋憲的矛盾情形。目前國會尚未解釋過憲法，另有內閣法制局負責行政府内憲法解釋統一^[7]，結果竟然發生內閣解釋憲法超出行政體系範圍以外的狀況，例如安保法案的成立；況且其法制局釋憲並非法定職權，依《内閣法制局設置法》第3條第3項為負責法律問題，行政機關解釋命令位階不該擴及法律甚至憲法，顯然逾越行政權分際。相較同樣採普通法院違憲審查的美國，三權分立下不分哪個是國家權力最高機關，行政及立法機關只會嘗試錯誤或斟酌是否有違憲之虞，而不會擅自解釋憲法。

從國會選區調整到政府推動安保法案，在在暴露出日本現行違憲審查機制弊端與不足之處。其癥結在於引進普通法院負責違憲審查制度時，未考量日本是大陸法系，附隨案件審查判例只是個案而不具廣泛適用效力，日後仍需經司法審判程序再確認，造成既使這次判定違憲，下次若無具體案件基於不告不理也就沒有合憲性問題，無法成為直接拘束行政、立法機關遵循的準繩。因此在最高裁判所與國會對憲法解釋態度消極下，大權就旁落到內閣法制局手上了。

中華民國

根據中華民國憲法，進行違憲審查的機關是司法院大法官^[8]，並且採用集中審查制度，也就是大法官壟斷了進行違憲審查而宣告法律無效的權力，下級法院法官並不能自行直接將法律宣告為違憲而無效，但可向司法院大法官提出違憲審查的聲請^[9]。

備受討論的釋憲議題

• 特別權力關係


• 
  法律保留原則、比例原則
  


• 
  男女合校：單性別學校是否違憲


• 領身分證捺指紋


• 大學自治


• 性交易除罪化


• 死刑存廢爭議


• 同性婚姻爭議


• 都市更新

中華人民共和國

违宪审查的前提是法院能够引用宪法，但是在司法实践中，中華人民共和國宪法不能作为判案的直接依据。无法引用宪法，中華人民共和國司法系统也就无法进行任何违宪审查。实际上宪法本身并未禁止其作为法律依据在判决中引用。法官审判不能直接应用宪法的依据是1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，该规定在可以直接引用的法律依据中没有列明宪法。2001年的齐玉苓案中最高法院给出的批复曾经给宪法直接应用开启了曙光，然而随着2008年该法律解释的废止，宪法引用的大门重新关闭。宪法在目前仍然不能作为判案依据直接引用，违宪审查制度在中华人民共和国尚未正式建立。
2016年6月28日，最高人民法院发布《人民法院民事裁判文书制作规范》，其中明确规定：“裁判文书不得引用宪法……但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”表明，在民事案件中，人民法院不得引用宪法直接作出裁判，但是可以引证宪法，在“本院认为”部分援引宪法说理。但这并不是违宪审查。

按中华人民共和国宪法第67条规定，宪法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

与违宪审查相关的事件包括如下等，

• 
  齊玉苓案。在该案二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害上诉人的受教育权等问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。最高人民法院于2001年8月13日公布了法释【2001】25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。根据该批复山东省高级人民法院在齐玉苓案的终审判决中直接援用宪法第46条。该判决为中华人民共和国第一次在民事判决直接引用宪法。然而该法释被最高人民法院2008年12月8日通过的“关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定”废止。


• 
  孙志刚案发生后，许志永、滕彪、俞江三位法学博士向全国人大常委会提交《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议》^[10]，呼吁违宪审查，但国务院立即主动废除了收容制度，即《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。违宪审查没有发生。


• 69名学者和公民上书全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会，要求废除违反宪法的劳教制度。此事至2007年12月20日止没有回音。2013年勞教制度被廢除。


• 
  杜冬劲诉上海电信案。2007年4月，杜冬劲起诉上海电信违反服务协议，但一审、二审均败诉。

宪法学界认为，希望能够在这些事件的推动下，建立违宪审查的机制。通过落实宪法中所规定的包括言论自由在内的公民权，是中華人民共和國政治体制改革的关键。

香港

香港殖民地時期憲制文件《英皇制誥》和《皇室訓令》並無實質的法律條文，加上英國本土並無成文憲法，因此一直沒有所謂違憲審查。具有違憲審查性質的行為始於1991年《香港人權法案條例》^[11]；因人權法具「凌駕性地位」，牴觸人權法的法律自動失效。

1997年香港主權移交後，因為《香港特別行政區基本法》並不是憲法，香港不採用「違憲審查」而採用「合憲性審查」的字眼，但其原理仍然是基於香港政府行為與立法行為需遵守香港基本法一樣，違反香港基本法的法律無效。香港各級法院皆有權力解釋基本法，故所有法院皆可進行合憲性審查。香港主權移交後已有數條法例被裁定為違反基本法，而要修改或另外立法取代之。

另外，香港法院所行使的合憲性審查權，與香港的司法覆核，雖然兩者在英語都可稱為「Judicial Review」，但前者是法院對合憲性的審查，而後者是法院對行政違法的審查，並不包括法律違憲之事宜，所以兩者觀念不同。後者的司法覆核是英國法的司法覆核（可參考Judicial review in English law（英语：Judicial review in English law）），或套用羅馬法系的用詞，稱為行政覆核。

審查界限

憲法學者認為違憲審查之界限判定，多基於審查機關是否為完全獨立之機關；若非完全獨立，則該機關會因為權力傾軋而導致其審查之事實有所偏頗，甚至導致判決不公；但若完全獨立，則是否也有其審查的界限，眾說紛紜；不過大致可以歸納為以下幾點：

1. 憲法明文規定該事實完全由審查機關以外之部門決定者。（例如中華民國憲法規定的監察院彈劾權）


2. 審查機關對於事實認定上的資訊取得有明顯困難者。（例如特定的行政慣例或憲政慣例，因反覆確信遵行而難以考究其原因）


3. 該事實主體有廣泛、多變、專業的特性，審查機關所無法具體認定者。（例如國與國之間的國際問題）


4. 判決後明確有造成相關機關執行上的困擾者。（例如國家對外宣戰或媾和）


5. 事實核心明顯屬於其他機關權責之事，又無違憲審查基準者。（例如機關首長的人事異動權）

審查效果

依據被違憲審查的主體不同，隨之判決的法律效果也有所不同，以下以中華民國司法院大法官的違憲審查為例^[12]：

• 不宣告違憲，但暗示立法者立法義務。


• 單純宣告違憲。（部分情況下，審查主體仍有持續力發生影響）


• 宣告違憲並明示不適用之意。（有自始不適用的意味）


• 宣告違憲並明示立即不適用之意。


• 宣告違憲，並明示向後一定期限之後失效。（有消極課予立法者義務的意味）


• 宣告違憲，並明示應立刻修改。（有積極課予立法者義務的意味）


• 宣告違憲，並明示違憲後的處理方式。


• 告知「尚無牴觸」，不過某些部分在某一特定情況違憲，並明示該部分立即不適用。


• 告知「尚無牴觸」，但明示立法者應檢討修正。

註釋

参考文献

参见

• 司法覆核


• 憲法法院


• 法律解釋